Гульцы замены не застацца ззаду
Да нядаўняга часу ў прамысловасці АСП, здавалася, неахвотна выкарыстоўваюць альтэрнатыўныя метады дазволу спрэчак або, па меншай меры, быў вельмі абыякавы, як і да выбару механізму ўрэгулявання спрэчак, спрэчак амаль заўсёды застаецца для суды ні Лондан, ні Нью-Ёрк, каб вырашыць гэтыя дзве юрысдыкцыі забяспечваюць істотны ўзровень якасці і хуткасць у дазволе спрэчакАрбітраж было нечувана ў фінансавай галіны ў цэлым і ў АСП бізнесу ў прыватнасці. Гэты пейзаж змяняецца ў апошнія гады, і арбітраж цяпер становяцца ўсё больш распаўсюджанымі ў фінансавых і банкаўскіх аперацый. Сапраўды, глабалізацыя і рост міжнароднай гандлю, якія прывялі да выкарыстання новых фінансавых прадуктаў для распаўсюду ў іншых краінах, асабліва краін, якія развіваюцца, і краін з фарміруецца рынкамі, у апошні час пачалі паказваць, што судовы працэс не можа быць лепшым даступным спосабам для вырашэння спрэчак у гэтай вобласці. Заклапочанасць у сувязі з геаграфічным адлегласць, суды прысяжных і штрафныя страты былі паднятыя банкаў, размешчаных у іншых юрысдыкцыі не знаёмыя з гэтымі характарыстыка. Акрамя таго, рашэнні суда не выйграюць ад Нью-Ёрка Канвенцыя аб прызнанні і прывядзенні ў выкананне замежных арбітражных рашэнняў 1958 года. Нягледзячы на тое, што ў рамках Еўрапейскага Саюза, многія судовыя рашэнні могуць скарыстацца прававы рэжым, якія вынікаюць з Пастановы Савета (ЕС) 1215 2012 з дванаццаці снежня 2012 года ("Брусэль правілаў"), гэты рэжым не прымяняецца да выканання рашэнняў суда па-за межамі Еўрапейскай тэрыторыі. З іншага боку, варта адзначыць, прыклад Генеральнага пагаднення МАСД (1992 і 2002 версіі), таму што яны ахопліваюць каля 90 усіх здзелак з вытворнымі фінансавымі інструментамі, уключаючы свопы. Не дзіўна, ИСДА прадпрымае вялікія намаганні не толькі для пашырэння выкарыстання механізмаў арбітражу паміж яе членамі, а таксама ўключыць гэтую опцыю ў сваім пагадненні. Нягледзячы на (малы) памер рынку, партугальская прэцэдэнтнае права паказвае цяпер значнае і цікавае колькасць спраў, разгледжаных судамі за апошнія некалькі гадоў у пытаннях, звязаных з абмен. Фактычна, гэты вопыт паказвае што выкарыстанне арбітражу не толькі з'яўляецца магчымым, але гэта таксама добры варыянт для ўрэгулявання спрэчак у рамках АСП.
Не толькі пытанні выканання арбітражнага пагаднення пастаўлена на карту, але, галоўнае, мудрагелістыя пытанні, якія тычацца паняцці"нечаканыя перамены ў абставінах"(што вядзе да ўзнікнення дактрыны"цяжкасці"), тэрмін дзеяння своп-пагаднення ў рамках вучэнняў"гульняў або заклад"кантракты і, нарэшце, але не менш важна, (магчыма) парушэнне партугальская дзяржаўнай палітыкі.
Разгледзім цяпер такі вопыт, у тых выпадках, калі рэчаіснасць арбітражнай агаворкі была аспрэчана. У гэтым дачыненні ёсць ужо дастатковую колькасць выпадкаў, якія дэманструюць, як партугальскіх судоў былі якія падтрымліваюць выкарыстанне арбітражу ў своп спрэчак.
Сапраўды, з шаснаццаці выпадкаў вырашаецца партугальскіх судоў з 2011 года, дзевяць былі звязаны з рэчаіснасць арбітражнай агаворкі, уключанай у стандартную форму дагавор.
У васьмі з гэтых дзевяці выпадках вышэйстаячыя суды (шэсць рашэнняў, якія былі вынесеныя судамі апеляцыйнай і трох партугальцаў Вярхоўны Суд) пацвердзіў законнасць.
п, Такім чынам адхіліўшы скаргу на падставе"кампетэнцыя"прынцыпе. У гэтых выпадках рэзервовага капіявання паняцце, што арбітражныя агаворкі устаўлены ў АСП кантрактаў, нават калі па шляху зроблена спасылка на дагавор далучэння ("генеральнае пагадненне"), лічацца сапраўднымі і падлягаюць выкананню. У іншай тэме кантракты, свопы былі аспрэчаныя на тым падставе, што яны прыраўноўваюць да"Гульняў і Пары"кантрактаў.
Сапраўды, тры рашэнні тычыліся пытання аб тым, ці можа своп дагавор складае"гульняў і Пары"дагавор, такім чынам, забруджаныя мізэрнасці ў адпаведнасці з артыкулам 1245 партугальскага Грамадзянскага кодэкса (рашэнне Лісабонскай суда апеляцыйнай інстанцыі, адно рашэнне з Порту Апеляцыйнага суда і адно рашэнне партугальскага ВСП).
У той час як Лісабонская Апеляцыйны суд адмяніў своп дамовы і лічыць яго"гульняў і Пары"дагавор (рашэнне Лісабонскай суда апеляцыйнай інстанцыі дваццаці аднаго сакавіка 2013 года), у порце Апеляцыйны суд і Вярхоўны суд вырашыў у процілеглым кірунку (рашэння Порта Апеляцыйны суд дваццаць восем кастрычніка 2015 і партугальскага Вярхоўнага Суда ад адзінаццаць лютага 2015 года. У сувязі з яшчэ адной прававой тэорыі, канкрэтныя абставіны сутыкаецца партугальская эканоміка ў глабальнай асяроддзі, звязаная з рэзкім падзеннем працэнтных ставак у сувязі з наступствамі сусветнага фінансавага крызісу 2008 года, прывялі да сцвярджэння, што свопы павінны быць здольныя быць скасаваны па тэорыі"нечаканыя і значныя змены ў абставінах"(што вядзе да ўзнікнення тэорыі пра"цяжкасці"), выкладзеных у артыкуле 437 партугальскага ГК РФ. На самай справе, было два рашэнні, якія адносяцца да пытання, ці з'яўляецца рэзкае зніжэнне стаўкі еврибор пасля фінансавага крызісу 2008 года склалі"цяжкасці"стан цягнуць за сабой магчымасць прадастаўляецца пацярпелай баку скасаваць дагавор у адпаведнасці з тэорыяй"нечаканым і несправядлівым змяненне абставінаўцяжкасці"(арт. Як Гимарайнш Апеляцыйны суд і Вярхоўны Суд ў двух не звязаных адзін з адным выпадкаў, узгодненых з гэтага памяшкання, пры гэтым аннулировав свопы дагаворы (рашэнні Гимарайнш суд апеляцыйнай інстанцыі трыццаць адзін студзеня 2013 года і партугальскага Вярхоўнага Суда дзесяць кастрычніку 2013 года). На адной асаблівай і іншы свята партугальскага Вярхоўнага Суда лічыць дагавор своп пад рукой, каб быць у парушэнне партугальская дзяржаўнай палітыкі (рашэнне партугальскага Вярхоўнага Суда дваццаць дзевяць студзеня 2015 года). У дадзеным выпадку, Вярхоўны суд разглядаў пытанне, ці Можа своп дагавор меў чыста спекулятыўны характар і, калі так, то ці павінна яно быць кваліфікавана як парушэнне партугальская дзяржаўнай палітыкі. Вярхоўны суд Справядлівасці прыйшоў да высновы, што адсутнасць у матчы паміж"спекулянт"фактар своп і хэджавання (страхавання канкрэтнага фінансавага рызыкі) прывялі да высновы, што такі дагавор варта кваліфікаваць як чыста спекулятыўны. Вярхоўны суд пайшоў яшчэ далей і сцвярджаў, што прававая сістэма не трывае фінансавыя спекуляцыі без якіх-небудзь абмежаванняў: некаторыя віды спекуляцыі з'яўляюцца здаровымі для эканомікі і маральна прымальным, у той час як іншыя віды спекуляцыі, асабліва тых, якія не маюць ніякай сувязі з рэальнымі і фактычнымі рызыкамі, з'яўляюцца істотна небяспечнымі ў сацыяльным і эканамічным плане. У дадзеным выпадку, Вярхоўны суд не мог знайсці такі матч і таму лічыць, што дамова меў чыста спекулятыўны характар, і не з'яўляецца прымальным ў сацыяльным і эканамічным узроўнях. Такім чынам, дагавор у парушэнне партугальская дзяржаўнай палітыкі і, такім чынам, павінны быць прызнаныя якія не маюць пад арт. 280(2) партугальскага Грамадзянскага кодэкса. А апошняе заўвагу варта надаць асаблівую прычыну, па якой свопы дагаворы былі аспрэчаныя, што тэорыя, якая сцвярджае несапраўднасці прыватнасці тыпавая форма кантракта ("генеральнае пагадненне") у рукі з-за адсутнасці дастатковай і адэкватнай інфармацыі, якая павінна быць прадстаўлена для кліентаў брокерамі, банкамі і іншымі фінансавымі ўстановамі. Следства гэтай прававой тэорыі заключаецца ў тым, што стандартная форма дагавора будзе мець значэнне NULL, калі заказчык не падаў кліенту неабходную інфармацыю пра змест прыдатныя агульных кантрактаў. Ва ўсіх выпадках, калі гэтая праблема была паднятая, суд адмовіў у задавальненні пазову на падставе"кампетэнцыя"прынцып (як відаць вышэй) і, такім чынам, суд не меў магчымасці ісці ў вартасцях гэтага сцвярджэння. Зрэшты, адказ на гэтае пытанне, безумоўна, будзе залежаць ад абставінаў справы. Як выснова, мы павінны быць занепакоеныя не пра рэчаіснасць арбітражнай агаворкі, але, вядома, пра"цяжкасці"і"гульнявых ставак"праблемы, якія могуць паўстаць у кантэксце своп спрэчак. Гэтыя назіранні прыводзяць нас да высновы, што вопыт, якое прымае рашэнне (што ў арбітражы ў цэлым у лепшым становішчы, каб забяспечыць) і, з другога боку, прымяненне арбітражнай агаворкі, уключанай у шматлікіх свопы кантракты, арбітраж вынесе добрае рашэнне для вырашэння спрэчак у гэтай вобласці. Гэты пост-гэта рэзюмэ артыкулы будуць апублікаваныя ў"Міжнародны арбітраж"(Оксфард Юніверсіці прэс). Каб пераканацца, што вы не прапусціце на рэгулярныя абнаўлення ад Клувер Арбітражнага блогу, калі ласка, падпішыцеся тут.
